가사소송의 당사자

제3절 당사자 //

1. 가사소송의 당사자

1. 당사자의 개념과 정당한 당사자

가. 개념

가사소송에서의 당사자의 개념은 일반 민사소송에서와 동일하다. 즉 자기 이름으로 판결을 요구하는

자와 자기 이름으로 판결을 받는 자가 소송의 주체로서 당사자이다.43)

<제요> 가사소송도 민사소송과 마찬가지로 어떤 권리관계 내지 법률관계에 관하여

대립되는 분쟁이 있는 것을 전제로 하여 그 일방이 다른 일방을 상대로 자기에게 유리한 판결을 해 줄 것을 가정법원에 요구함으로써 개시되는

절차로서, 자기이름으로 판결을 요구하는 자와 받는 자가 서로 대립하여 일방이 공격하고 타방이 방어하는 과정을 거쳐 적정한 판결에 이르게 된다.

이와 같이 자기이름으로 판결을 요구하는 자와 자기이름으로 판결을 받는 자가 소송의 주체로서 당사자이다.

당사자는 반드시 1인씩일 필요는 없고, 그 일방 또는 쌍방이 다수인인 공동소송,

독립당사자참가와 같은 다면소송도 허용됨은 민사소송에서와 같다.

<제요> 당사자는 자기이름으로 판결을 요구하거나 받는 자이면 족하기 때문에

실체법과는 관계없는 소송법상의 형식적인 개념이다. 따라서 소송의 목적이 실체법상 누구의 권리나 의무에 속하는가 하는 문제와는 아무런 관계가

없다.

나. 호칭

가사소송법은 당사자의 호칭에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 민사소송과 동일하다.

즉, 제1심 절차에서는 적극적으로 판결을 요구하는 자를 "원고", 소극적으로 판결을 요구받는 자를 "피고"라고 하고, 가압류·가처분절차에서는

"채권자", "채무자"로, 이송신청 등과 같은 절차상의 재판절차에서는 "신청인", "상대방(또는 피신청인)"으로, 가사소송법상의 특수한 절차인

사전처분절차에서는 "신청인", "피신청인"으로(가소 62조), 금전임치절차에서는 "권리자", "의무자"(가소 65조)로 불린다. 그 밖에 당해

재판에 의하여 신분관계 기타 권리·의무에 직·간접적으로 영향을 받는 자를 "사건본인"(가소 44조, 가소규 20조)이라 한다.

<제요> 반소절차에서는 "반소원고"·"반소피고"라고 하며, 항소심에서는

"항소인"·"피항소인", 상고심절차에서는 "상고인"·"피상고인", 재심절차에서는 "재심원고"·"재심피고"라고 부른다.

다. 당사자적격 : 정당한 당사자

<제요> (1) 일반원칙 : 가사소송에서 누가 당사자적격, 즉 정당한 당사자로서

소송을 수행하고 판결을 받기에 적합한 자인가의 문제 역시 원칙적으로는 민사소송에서의 그것과 같다. 즉, 소송물인 권리관계의 존부확정에 대하여

법률상의 이해관계를 가진 자가 정당한 당사자이다. 보통은 소송물인 권리관계의 주체인 자, 즉 권리자나 의무자가 정당한 당사자이다. 따라서 본질상

민사소송으로서 이행의 소에 해당하는 다류 가사소송사건에 있어서는, 자기에게 이행(급부)청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격자이고 그로부터

이행의무자로 주장된 자가 피고적격자이다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1757 판결). 실체법상 원고에게 이행청구권이 있는지의 여부

또는 피고가 이행의무자인지의 여부는 본안심리에서 판단할 문제이고 당사자적격의 문제는 아니다. 또 확인의 소(예컨대, 사실상혼인관계존부확인의

소)에 있어서는 그 청구에 대하여 확인의 이익을 가지는 자가 원고적격자이고 원고의 보호이익과 대립·저촉되는 이익을 가지는 자가

피고적격자이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다1442 판결).

(1) 가류 및 나류 가사소송

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43) 따라서, 미성년자의 친권자나 소송대리인 등과 같이 타인의 이름으로 판결을 요구하거나

요구받는 자와는 구별되며, 증인·감정인 등은 절차의 객체라는 점에서 당사자가 아니다. 또 보조참가인은 자기의 이름으로 소송에 관여하기는 하지만

당사자의 승소를 보조할 뿐 판결을 요구하거나 받는 자가 아니라는 점에서 엄밀한 의미에서의 당사자가 아니고 종된 당사자로 불릴 뿐이다.

가류 및 나류 가사소송사건에 있어서는 사실상혼인관계존부확인의 소를 제외하고는, 각 소송마다

민법 또는 가사소송법에서 당사자적격자를 제한하여 규정하고 있다(구체적인 내용은 각 해당부분의 설명을 참조할 것).44)

<제요> 이는 이들 소송이 신분관계의 형성·변경·소멸을 목적으로 하는 것으로서 그

소송의 명칭이나 형태에 불구하고 실질적으로는 형성소송에 가깝고, 신분관계는 특히 안정성이 요구되는 것으로서 그 판결에는 대세적 효력이 있으므로

정당한 당사자의 범위를 획일적으로 법정(法定)함으로써 별다른 이해관계도 없는 자가 함부로 아무나를 상대방으로 하여 소를 제기하는 것을 방지하고자

함에 그 뜻이 있다.

한편, 이들 소송에서는 피고로 되어야 할 자를 복수로 규정하여 필수적공동소송의 형태가 될 것을

예정하고 있는 경우가 많은데, 이 경우에는 그중 1인만을 상대방으로 하여 제소하면 부적법하다.

(2) 다류 가사소송

본질상 민사소송으로서 이행의 소에 해당하므로, 자기에게 이행(급부)청구권이 있음을 주장하는

자가 원고적격자이고 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격자이다.

(3) 사실상혼인관계존부확인의 소

그 청구에 대하여 확인의 이익을 가지는 자가 원고적격자이고 원고의 보호이익과 대립·저촉되는

이익을 가지는 자가 피고적격자이다.

라. 가사소송에서의 당사자로서의 검사

(1) 검사가 당사자적격을 가지는 경우

중혼으로 인한 혼인의 취소(민 818조)에서는 검사가 그 소를 제기할 수 있는 자의 하나로

규정되어 있고(원고적격), 인지청구(민 864조), 친생자관계존부확인의 소(민 865조 2항, 가소 28조), 혼인의 무효·취소, 이혼의

무효·취소의 소(가소 24조 3항, 4항), 부의 결정(가소 27조 4항), 인지의 무효·취소, 인지에 대한 이의(가소 28조), 입양무효 및

파양무효의 소, 입양·친양자 입양의 취소, 친양자의 파양 및 파양취소의 소(가소 31조)에 있어서는 그 소의 상대방으로 되어야 할 자가 사망한

때에는 검사를 상대방으로 소를 제기할 수 있다(피고적격).

<제요> 호주승계의 무효(가사소송법 제33조 2항)에 있어서는 그 소의 상대방으로

되어야 할 자가 사망한 때에는 검사를 상대방으로 소를 제기할 수 있다.

<제요> 검사에게 당사자적격을 인정하는 것은 신분관계는 공익에 직접 관련되는

사항이므로 국가에 갈음하여 공익의 대표자인 검사로 하여금 공익과 당사자의 이익을 위하여 소송의 당사자가 되어 적극적으로 실체적 진실발견을 위하여

노력하게 하는 한편, ...

검사에게 당사자적격을 인정하는 것은 가사소송의 소송물이 상속되지 않는 일신전속적인 것이 많은데

이 경우 상대방으로 되어야 할 자가 사망하였다고 하여

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44) 이들 소송은 신분관계의 형성·변경·소멸을 목적으로 하는 것으로서 그 소송의 명칭이나

형태에 불구하고 실질적으로는 형성소송에 가깝고, 신분관계는 특히 안정성이 요구되는 것으로서 그 판결에는 대세적 효력도 있기 때문에, 별다른

이해관계도 없는 자가 함부로 누구든지 상대방으로 하여 소를 제기하는 것을 방지할 필요에 따른 것이다.

잘못된 신분관계를 그대로 방치하는 것도 옳지 않으므로 공익의 대표자인 검사에게 피고적격을

인정함으로써 소를 제기할 수 있는 길을 터 주고자 하는 데에 그 취지가 있다.

(2) 당사자로서의 검사의 지위

가사소송에서 당사자로 되는 검사는 개인으로서의 검사가 아니라 공익의 대표자(검찰청법 4조)인

국가기관으로서의 검사를 가리킨다.

<제요> 이른바 법률에 의한 소송담당의 한 유형이고 검사는 직무상의 당사자에

해당한다. 따라서 여기에도 검사동일체의 원칙(검찰청법 제7조)이 적용되어 실제로 ...

따라서 실제로 소송을 수행하는 검사 개인의 사망이나 자격상실 등은 소송에 아무런 영향을 미치지

아니하고, 소송을 수행하는 검사가 수시로 변경되어도 관계없다. 소송에 관여하는 자가 검사의 지위에 있음으로써 족하고 그 개인의 개성은 문제되지

아니한다. 재판서에 당사자를 표시함에 있어서는 검사 개인의 이름을 특정하지 아니하고 단순히 그 검사의 소속과 지위만을 표시(예컨대

"○○지방검찰청 검사")하는 것이 관례이다. 재판조서의 작성에 있어서는 검사가 기일에 출석한 경우에는 그 출석한 검사의 이름을 기재하여

"출석"이라고 쓰고, 불출석한 경우에는 이름을 기재하지 아니하고 단순히 "검사 불출석"이라고 기재한다.

검사는 실질적으로는 국가를 대표하여 소송당사자로 되는 것이나 형식적으로는 국가가 아닌 검사가

당사자이므로 국가를당사자로하는소송에관한법률은 적용되지 않는다. 그러나 검사가 소송당사자로서 패소한 경우, 그 소송비용은 검사 개인이 부담할

성질의 것이 아니므로 국고의 부담으로 한다(가소 18조). 이 경우 판결주문에서는 『소송비용은 국고의 부담으로 한다.』라고 쓴다.

(3) 검사의 원고적격의 보충성

중혼으로 인한 혼인취소의 소(민 818조)에서 검사에게 인정되는 원고적격은 독립적인 것이 아닌

보충적인 것으로 이해되고 있다.45)

<제요> 즉, 다른 원고적격자가 이미 중혼으로 인한 혼인취소의 소를 제기하여 그

소송계속중에 있다면, 검사는 그 소송에 공동소송인으로서 참가하거나 보조참가할 수 없을 뿐만 아니라 검사가 동일한 소송을 제기하면 후소는

중복소송에 해당하여 각하하여야 한다고 해석된다. 그러나 검사가 먼저 소송을 제기한 경우에는 다른 원고적격자는 그 소송에 공동소송인으로서 참가할

수도 있고 보조참가할 수도 있다고 해석된다.

2. 당사자의 변경 : 당사자의 추가·경정·참가·수계

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45) 다른 원고적격자가 이미 중혼으로 인한 혼인취소의 소를 제기하여 그 소송계속 중에

있다면, 검사는 그 소송에 공동소송인으로서 참가하거나 보조참가할 수 없을 뿐만 아니라 검사가 동일한 소송을 제기하면 후소는 중복소송에 해당하여

각하하여야 한다. 그러나 검사가 먼저 소송을 제기한 경우에는 다른 원고적격자는 그 소송에 공동소송인으로서 참가할 수도 있고 보조참가할 수도

있다.

가. 개설

가사사건에서의 당사자의 변경은 각 절차에 따라 차이가 있고, 임의적인 당사자의 변경으로는

필수적공동소송인의 추가와 피고의 경정이 허용될 뿐이다. 그밖에 종전의 당사자 이외의 제3자가 새로이 절차에 가입하여 종전의 당사자와 병렬적으로

당사자 또는 그에 준하는 지위에 서게 되는 당사자 또는 이해관계인의 참가가 있다.

나.

가사소송의

당사자(필수적공동소송인)의 추가

33

다.

가사소송의 피고의 경정

34

라. 참가

(1) 가사소송절차에는 민사소송법이 준용되므로 민사소송법상의 모든 형태의 참가가 그대로

인정된다. 보조참가(민소 71조), 독립당사자참가(민소 79조), 공동소송참가(민소 83조)를 할 수 있음은 물론, 다류 가사소송과 같이

소송물이 양도 가능한 것인 경우에 있어서는 권리승계참가(민소 81조), 인수참가(민소 82조)도 허용된다. 그 요건과 절차는 민사소송에서와

같다.

(2) 보조참가에 있어서는 그 참가인의 지위가 주된 당사자에 비하여 미약하고 어떤 청구를

하여야 하는 것도 아니어서 강제적인 보조참가의 허용 여부가 문제될 수 있으나, 가사소송법이 가사비송과 가사조정절차에서는 강제참가에 관한

규정(가소 37조 2항, 49조, 민조 16조 2항)을 두면서 가사소송에는 아무런 규정도 두고 있지 않은 점에 비추어 부정하여야 할

것이다.48)

마. 가사소송절차의 정지와 수계

(1) 개설

소송절차의 중단과 수계 및 중지에 관한 민사소송법 규정은 가사소송절차에도 적용되는 것이지만,

가사사건의 성질상 중단이나 수계가 허용되지 않는 경우도 있다. 한편 가류 및 나류 가사소송사건의 경우 중단사유가 발생하더라도 다른 당사자적격자가

종전 당사자의 지위를 수계하는 것이 허용되는데(가소 16조), 이를 민사소송법상의 수계와 구별하는 의미에서 '승계'라고 부르고 있다.

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48) 다만 이에 대하여는 검사를 상대방으로 하여 사망자의 친생자로서의 인지를 구하는 경우에는

그 직접적인 이해관계인이라고 할 수 있는 사망자의 유족에게 보조참가를 명령할 필요가 있고 실효성도 있다는 견해도 있다.

(2) 소송절차의 중단과 당연히 수계가 이루어지는 경우

(가) 다류 가사소송사건의 계속 중에 당사자의 사망, 당사자의 소송능력상실, 법정대리인의

사망이나 대리권상실, 선정당사자의 자격상실이나 사망, 파산 등의 사유가 있는 때에는 소송절차는 중단되고, 소송능력을 회복한 당사자, 새로운

법정대리인, 상속인, 선정자 또는 새로운 선정당사자, 파산관재인 등이 소송절차를 수계한다(가소 12조, 민소 233조, 235조, 237조,

239조).

(나) 재판상 이혼청구 및 위자료 청구가 병합되어 소송계속 중에 당사자의 일방이 사망한 때에는

재판상 이혼청구사건은 당사자의 사망으로 소송이 종료한다. 그러나 위자료청구권은 행사상의 일신전속권일 뿐 귀속상 일신전속권은 아니어서 그 청구의

소를 제기하는 등의 방법으로 청구권을 행사할 의사가 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속이 가능하다. 따라서 상속인이 수계신청할 경우 재판상

이혼청구사건에 관한 부분은 부적법 각하하더라도, 위자료청구사건에 관한 부분은 상속분의 범위 내에서 적법하므로 받아들여야 할 것이다.49)

(다) 수계의 요건과 절차 및 효과, 가정법원이 직권으로 속행명령을 할 수도 있다는 것(민소

244조), 파산의 경우를 제외하고는 소송대리인이 있는 때에는 소송절차가 중단되지 않는다는 것(민소 238조) 등은 민사소송에서와 같다.

수계인의 호칭이나 표시도 민사소송에서와 같이 「원고 ㅇ의 수계인 ㅇ」 또는 「피고 망 ㅇ의

수계인 ㅇ」라고 하며, 가정법원의 속행명령에 의하여 소송절차의 중단이 해소되는 경우에는 「원고(또는 피고) ㅇ의 상속인 ㅇ」등으로 표시하여야

한다.

(3) 당사자의 사망으로 소송절차가 종료되는 경우

(가) 가사소송의 소송물이 일신전속적인 것이어서 당사자가 사망하더라도 수계가 허용되지 아니하고

달리 원고로서의 당사자적격자도 없어 가사소송법 제16조의 규정에 의한 승계도 허용되지 않는 경우에는 가사소송절차는 당사자의 사망으로 종료된다.

가류 및 나류 가사소송사건은 어느 것이나 그 소송물이 일신전속적

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49) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결, 대법원 1994. 10. 28.

선고 94므246, 253 판결(다만, 이혼청구에 부대하여 제기된 재산분할청구의 소 계속 중 당사자가 사망한 경우, 배우자 일방이 사망하면

이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송과 부대한 재산분할 청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다)

인 것이고, 그중 원고로서의 당사자적격자가 1인 또는 복수로 되어 있으나 필수적공동소송관계에

있어 당사자적격자가 경합하지 않는 것으로는 사실상혼인관계존부확인, 혼인적령위반 또는 부모·후견인의 동의 없었음을 이유로 하는 혼인의 취소,

이혼의 취소, 재판상 이혼,50) 부의 결정, 친생부인, 인지의 취소, 동의권자 또는 양자될 자의 배우자의 동의 없었음을 이유로 하는 입양의

취소, 재판상 파양, 파양의 취소 등을 들 수 있다.

(나) 이들 소송에서는 당사자의 일방(필수적공동소송관계에 있을 때에는 그 공동소송인 전원)이

사망하면, 소송이 중단되지 않고 소송절차는 그것으로서 종료한다.

당사자의 사망시점에 따라 법원의 조치는 달라지는데, ① 당사자 일방이 원심판결 선고

전(변론종결 전후는 불문한다)에 사망한 경우, 원심법원이 이를 간과하고 종국판결을 한 경우에는 그 판결은 당연무효이므로, 상고심으로서는 반드시

원심판결을 파기, 자판하고, 소송종료선언51)을 하여야 한다. ② 당사자 일방이 제1심 또는 항소심의 종국판결 선고 후에 사망한 경우에는

원심판결 자체가 당연히 무효가 되는 것은 아니므로, 상고심으로서는 원심판결을 파기할 수 없고, 소송종료선언만을 하여야 한다.

(다) 그러나 당사자로 되어야 할 자의 일방이 이미 사망한 경우에 검사를 상대방으로 하여 소를

제기할 수 있느냐의 여부는 전혀 별개의 문제이다.

1) 사실혼당사자의 일방이 사망한 경우에도 사실혼관계존부확인청구가 인정되는지 여부 : 205면

참조

2) 가류 및 나류 가사소송사건의 확정판결에 재심사유가 있는 경우에는, 일정한 경우에

가사소송에서 검사에게 당사자적격이 인정되는 경우를 유추적용하여

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50) 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속 중 부부의 일방이

사망한 경우에는 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이며 그런 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 당연히 소송이

종료된다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85므27 판결).

51) 다만 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결은 이혼소송에 있어서

원심변론종결 후 청구인이 사망한 경우에 대해, 청구인의 사망으로 소송이 종료하였음에도 이를 간과한 원심판결은 당연무효의 판결이라 할 것이나,

피청구인이 이미 사망한 청구인을 상대로 하여 한 상고는 부적법하다고 하여 각하하였다.

검사를 재심피고로 하여 재심의 소를 제기할 수 있고, 재심소송의 계속 중에 당사자의 일방이

사망한 때에는 검사가 그 재심소송을 수계하게 된다.52) 다만, 이 경우에도 검사에게 재심원고로서의 적격까지 인정할 것은 아니다.

(라) 이와 관련하여 검사에게 보충적으로 피고적격이 인정되는 경우{예 : 친생자관계존부확인(민

865조 2항), 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소(가소 24조 3, 4항) 등}에서 ① 당초에는 검사 이외의 원래의 피고적격자를 상대로

제소하였으나, 도중에 피고가 사망한 경우에는 검사의 수계가 허용되지 아니하고 소송절차가 당연히 종료한다는 견해와 ② 절차의 무익한 반복을 막고

검사에게 보충적으로 피고적격을 인정하는 취지를 살리기 위하여 검사로 하여금 사망한 피고의 지위를 수계하게 하여야 한다는 견해가 대립하고 있다.

②설이 타당하나 이때에도 검사의 수계는 원고의 신청에 의하여야 할 것이고, 가사소송법 제16조의 규정에 비추어 6월내에 그 수계신청이 없는

때에는 소송절차가 종료한다.

(마) 당사자의 사망 여부는 상속인 또는 상대방의 신고에 의하여 가정법원이 알게 되는 것이

보통이지만, 이는 소송요건에 관한 것으로서 의심스러울 때에는 가정법원이 직권으로 조사하여야 한다. 당사자의 사망사실이 확인되고 그 사망으로

소송절차가 당연히 종료되는 경우에는, 사건부의 종국란 및 소송기록표지 이면의 기일지정란에 『200 . . . 원고(또는 피고) 사망으로

종료』라고 기재하고 기일지정란에는 재판장의 확인인을 받아 종결처리한다.

(3) 가사소송절차의 승계

(가) 의의

가류 및 나류 가사소송사건의 원고에게 소송절차의 중단사유가 생긴 경우에 다른 당사자적격자가

있는 때에는 그 자로 하여금 원고의 지위를 수계하게 함으로

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52) 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결(신분관계소송에 있어서는 재산상의

분쟁의 경우와는 달리 위법한 신분관계가 존속함에도 그 상대방이 될 자가 사망하였고 그 법률관계는 상속되지 않아 소송의 상대방이 될 자가 존재하지

않는 경우에는 관련된 다수 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 소송의 상대방으로 하여 소송을 하는 방법으로 이를 바로잡는 방안이

마련되어 있는데 이는 위법한 신분관계가 존재하는 경우에 이를 다툴 구체적 상대방이 없다는 이유로 방치하는 것은 공익에 반하므로 공익의 대표자인

검사를 상대로 하여 소송을 제기하게 하고자 함에 있는 것이다)

써 신분관계를 신속히 바로잡아 안정시킬 필요가 있다. 이를 가사소송절차의 승계라고 한다(가소

16조). 특수한 형태의 소송절차의 수계라고 할 수 있다.

(나) 요건

1) 가류 및 나류 가사소송에서 원고에게 사망 기타의 사유가 발생하여 소송절차를 속행할 수

없고 다른 제소권자가 있음을 요한다(가소 16조 1항). 다류 가사소송에서는 소송절차의 수계만이 문제될 뿐이고 다른 당사자적격자가 법정되어 있는

경우도 없으므로 적용의 여지가 없다.

2) 원고가 사망 기타의 사유로 소송절차를 속행할 수 없는 경우이어야 한다.

'기타의 사유'라는 것은 사망 이외에 소송절차의 중단사유 중 성질상 가류 및 나류

가사소송사건에 적용되는 것, 즉 당사자의 소송능력상실, 법정대리인의 사망·대리권상실을 가리키는 것이나, 당사자가 소송능력을 상실한 경우는

명시적으로 제외되어 있다. 따라서 당사자가 소송능력을 상실한 때에는 다른 당사자적격자가 있더라도 소송절차를 승계할 수 없고, 그 당사자가

소송능력을 회복한 후에 스스로 소송절차를 수계하여야 한다(가소 16조 1항, 민소 235조).

3) 다른 제소권자가 있다는 것은 법률에 의하여 원고적격자가 경합적으로 인정되는 경우를

말한다. 혼인의 무효·취소(다만, 민법 제807조, 제808조 위반의 경우는 제외), 이혼의 무효, 인지의 무효, 친생자관계존부확인, 입양무효

및 파양의 무효, 입양·친양자 입양의 취소, 친양자의 파양 및 파양의 취소, 인지에 대한 이의, 인지청구, 입양의 취소(다만, 민법 제870조,

제874조 위반의 경우는 제외) 등을 들 수 있다.

(다) 절차

소송절차의 승계는 승계할 자가 ① 사건번호와 피승계인의 성명, ② 신청인의 성명, 등록기준지,

주소와 자격, ③ 승계신청의 사유를 기재한 서면으로 신청하여야 한다(가소규 16조). 이 신청은 승계의 사유가 생긴 때부터 6월 이내에 하여야

한다(가소 16조 2항). 일반적으로 소송절차의 중단사유가 생긴 경우에 가정법원이 속행명령을 할 수 있는 것과는 달리, 가정법원이 직권으로

승계를 명할 수는 없다.

승계신청에 대하여는 가정법원이 결정으로 재판한다. 여기의 가정법원은 수소

법원을 말한다. 승계신청이 부적법하거나 이유없는 때에는 기각한다는 결정을 하여야 하고,

이유있는 때에는 특별한 재판없이 승계신청인을 당사자로 하여 종전의 소송절차를 속행하게 된다(가소규 17조).

(라) 효과

1) 가사소송절차의 승계는 수계의 일종이다. 따라서 승계가 있으면 승계인이 종전의 당사자에

갈음하여 당사자로 되고, 종전의 당사자는 당사자로서의 지위를 상실하며, 사망 이외의 사유로 인한 경우에는 종전 당사자가 소송에서 탈퇴한다. 그

표시에 있어서도 수계에 준하여 「원고 ㅇ의 승계인 ㅇ」라고 표시한다.

2) 승계의 사유가 생겼는데도 6월내에 승계신청이 없는 때에는 소가 취하된 것으로 본다(가소

16조 3항). 소가 취하된 것으로 보는 것은 소송의 종료여부가 불확실한 상태로 방치되는 것을 막고 절차를 명료히 하자는 취지이다. 승계의

사유발생과 소취하간주 사이에 6월의 기간이 있으므로 혼동을 방지하기 위하여 기록표지의 원고표시란의 여백에 『20 . . . 사망』이라고

주서하여 두는 것이 바람직하다.

3. 소송능력과 소송대리

사. 소송능력

(1) 원칙

민법상의 행위무능력자인 미성년자, 한정치산자 및 금치산자, 의사무능력자는 원칙적으로

소송무능력자이므로,53) 법정대리인에 의하여서만 가사소송행위를 할 수 있고(민소 55조 본문), 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할

수 없는 경우에는 특별대리인을 선임하여야 한다(민소 62조). 다만 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 때에는 가사소송행위도

할 수 있다(민소 55조 단서).

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53) 신분행위는 일반적으로 대리와 친하지 않고 본인의 의사가 중시되는 등 일반의 법률행위와는

다른 특성을 가지나, 가사소송법은 당사자의 소송능력에 관하여 아무런 특칙을 두고 있지 아니하므로, 가사소송능력의 유무는 민사소송법의 규정에

따르게 된다. 따라서 민법, 그 밖의 법률에 의하여 행위능력을 갖는 자는 가사소송능력도 가진다(가소 12조, 민소 51조).

소송무능력자가 한 소송행위는 무효이다.

(2) 미성년자·한정치산자의 소송능력

(가) 특별히 미성년자 또는 한정치산자에게 독자적인 법률행위능력 또는 소송능력을 부여하고 있지

않는 한 신분관계소송에 관하여 일반적으로 소송능력을 인정할 것은 아니다.54) 현행법상 한정치산자에게 독자적인 법률행위능력을 부여하는 규정은

없다.

(나) 미성년자의 경우

1) 성년의제

미성년자가 혼인하면 성년으로 의제되므로(민 826조의2), 혼인한 후에는 완전한 소송능력을

갖는다. 혼인에 의한 성년의제의 효과는 이혼이나 혼인의 취소 등에 의하여 혼인관계가 해소되더라도 소멸하지 아니한다. 혼인 여부는 가족관계등록부의

기재에 의하여 판단할 것이므로 일단 혼인신고를 하여 그 기재가 이루어진 이상 그 혼인에 대한 무효 또는 취소소송에서도 소송능력을 갖는다.

2) 재판상 파양의 소에서 15세 이상의 미성년자 : 287면 참조

(3) 금치산자의 소송능력

금치산자는 제한적으로 신분행위능력이 부여되어 있으나55) 소송능력은 원천적으로 인정되지

아니하며 법정대리인이나 친족회의 동의가 있더라도 스스로 소송행위를 할 수는 없다.56)

(4) 금치산 또는 한정치산 선고를 받지 않은 의사무능력자의 소송능력

금치산 또는 한정치산 선고를 받지는 않았지만 사실상 의사능력이 없는 자도 소송무능력자이므로

원칙적으로 소송행위를 하기 위해서는 금치산 또는 한정치

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54) 이와는 달리, 일반적으로 신분행위는 미성년자 또는 한정치산자라도 의사능력만 있으면 할

수 있고 법정대리인이 대리할 수 있는 성질의 것도 아닐 뿐만 아니라 미성년자 또는 한정치산자의 행위라는 이유만으로 그가 한 신분행위를 취소할 수

있는 것도 아니라는 점을 근거로 하여, 미성년자 또는 한정치산자에게 널리 가사소송능력을 인정하는 견해도 있다

55) 후견인의 동의를 얻어 양자를 하거나 양자가 될 수 있고(민 873조), 협의상 파양을

할 수 있다(민 902조).

56) 대법원 1987. 11. 23.자 87스18 결정

산 선고 및 그에 따른 후견인 선임절차를 거쳐야 한다.57)

나. 법정대리

(1) 실체법상의 법정대리인

(가) 미성년자의 친권자(민 909조, 911조) 또는 후견인(민 928조),

금치산자·한정치산자의 후견인(민 929조, 938조) 등은 법정대리인으로서 소송대리인이 된다.

(나) 친생자관계존부확인소송에서 미성년자의 법정대리에 대하여는 196면 참조

(다) 부모가 이혼하면서 미성년자에 대한 친권자를 지정한 경우에는 그 자만이 법정대리인이

되지만(민 911조), 친권자를 따로 정하지 아니한 경우에는 친생부모가 공동으로 친권자로서 법정대리인이 된다(민 909조 2항).

(2) 특별대리인

(가) 민법 제921조의 특별대리인

법정대리인인 친권자가 그 자신과 그 친권에 따르는 미성년자와의 사이에 또는 그 친권에 따르는

수인의 자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 가정법원에 그 자 또는 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민 921조

1, 2항). 후견인과 피후견인, 수인의 피후견인 사이의 이해가 상반되는 경우에도 같다.58)

특별대리인은 언제든지 사임할 수 있고, 가정법원은 언제든지 특별대리인을 개임할 수 있다(가소규

68조의2).

(나) 민사소송법 제62조의 특별대리인

법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우, 미성년자·한정치산자 또는

금치산자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 사람 또는 미성년

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57) 그러나 실무에서는 당사자가 상대방이 소송무능력자라고 주장하고 이에 대하여 상당한 정도의

입증을 한 경우(예컨대, 한정치산 또는 금치산 선고를 받지 아니한 상대방의 정신이상을 이유로 재판상 이혼을 청구하면서 그 입증자료로 정신과

진단서를 첨부·제출하고 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때)에는, 이러한 절차를 거치지 않고 민사소송법 제62조의 규정에 의한 특별대리인을

선임하여 소송행위를 하는 경우가 있다.

58) 민법은 후견인에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 가사소송법은 이 경우에도

특별대리인을 선임하여야 한다는 것을 전제로 이를 라류 11호의 가사비송사건에 포함하여 규정하고 있다.

자·한정치산자 또는 금치산자가 소송행위를 하는 데 필요한 때에는 그 친족·이해관계인 또는

검사가 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다. 법원은 결정으로

특별대리인을 선임하고, 언제든지 특별대리인을 개임할 수 있으며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다. 특별대리인이 소송행위를 하기

위하여서는 후견인과 같은 권한을 받아야 한다.

특별대리인 선임신청사건과 관련된 본안사건이 계속 중이라면 그 신청사건도 본안사건 담당재판부에

배당, 처리하게 하는 것이 바람직하다.

(다) 친권자나 후견인이 미성년자 또는 피후견인과 대립당사자로 되거나 수인의 미성년자 또는

피후견인이 대립당사자로 되어 가사소송을 제기하는 경우

이해상반행위로 보아 민법 제921조의 특별대리인을 선임할 수도 있고, 친권자나 후견인이

법정대리권을 행사할 수 없는 경우로 보아 민사소송법 제62조의 특별대리인을 선임할 수도 있다. 실제로 접수된 특별대리인 선임신청이 어느 것에

해당하는 것으로 취급할 것인지가 문제되는데, 원칙적으로 대리될 행위가 소송행위일 때에는 민사소송법 제62조의 특별대리인 선임신청사건으로

취급하고, 그 밖의 경우에는 민법 제921조의 특별대리인 선임청구사건으로 취급할 것이다. 다만 ① 민사소송법 제62조의 특별대리인

선임신청사건으로 처리할 경우에는 수소법원이 조정 등을 적극적으로 권유하기 어렵다는 난점이 있고,59) ② 민법 제921조의 특별대리인

선임청구사건으로 처리할 경우에는 위 사건은 가사비송사건으로서 미성년자인 자의 주소지 가정법원의 관할이므로(가소 44조 5호) 본안사건과 관할

가정법원이 다른 경우 절차가 복잡해질 수 있다는 난점이 있다.

(3) 친권대행자

가사소송이 제기된 경우에 가정법원은 필요하다고 인정한 때에는 판결을 하기

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59) 특별대리인은 민사소송법 제62조에 따라 상대방이 제기한 소송에 대한 응소행위 및 스스로

소송을 제기하고 수행하는 행위를 할 수 있으나(대법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결), 이를 넘어서서 '소의 취하, 화해, 청구의

포기·인낙, 소송탈퇴' 등 소송물 자체를 임의로 처분하는 행위까지 하고자 할 경우에는 같은 조 제4항에 따라 후견인과 동일한 권한을 받아야 할

것이다(이 경우 친족회가 동의를 통하여 특별수권을 하여야 한다는 견해와 수소법원이 특별수권을 하여야 한다는 견해가 나뉜다. 가사비송

73면 참조).

전에 사전처분으로 친권행사의 정지와 대행자의 선임을 할 수 있는데, 이렇게 선임된 친권대행자는

소송행위도 대리한다.

다. 임의대리

(1) 가사소송·조정에서 소송대리인의 자격

법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 가사소송·조정에서

소송대리인이 될 수 없다(민소 87조).60) 다만 단독판사가 심리·재판하는 사건의 경우 당사자와 일정한 범위 안의 친족관계가 있는 사람 등은

법원의 허가를 얻어 소송대리를 할 수 있다(민소 88조 1항).

(2) 대리권의 증명

대리권은 서면으로 증명하여야 하고(민소 89조 1항), 그 서면이 사문서인 때에는 공증인, 그

밖의 공증업무를 보는 사람의 인증을 받도록 명할 수 있다(같은 조 2항). 다만, 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관 등이 조서에

그 진술을 적어 놓은 경우에는 위 각 규정을 적용하지 아니한다(같은 조 3항).

(3) 출석대리 : 본인출석주의의 원칙(이에 대하여는 63면 이하 참조)

라. 보조인(이에 대하여는 64면 이하 참조)

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60) 가사소송에 대하여는 가사소송법 제12조에 의하여, 가사조정에 대하여는 같은 법

제49조, 민사조정법 제38조 제1항에 의하여 각 민사소송법이 준용된다.

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